PPP与特许经营到底是什么关系

作者: 王霁虹、苗娟,中伦律师事务所
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方兴未艾的特许经营到今天席卷全国的PPP,相关政策法规始终由两条线推进,一个是国家发改委主导下的特许经营相关规定,另一个是财政部主导下的PPP系列规定,到目前还没有一部法律规定明确界定二者之间的关系,给实践带来诸多误导和掣肘。特许经营和PPP之间的关系是当前亟待厘清的一个问题。

王霁虹 Wang Jihong 中伦律师事务所 合伙人 Partner Zhong Lun Law Firm
王霁虹
Wang Jihong
中伦律师事务所
合伙人
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Zhong Lun Law Firm

国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中认为,PPP模式的运作方式有特许经营、购买服务、股权合作等。国家发改委、财政部和人民银行在《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》中明确公共服务领域鼓励采用政府和社会资本合作模式,在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的,按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。从这两个规范性文件似乎可以推断:国家发改委和财政部对PPP包含特许经营、特许经营为PPP的一种实施方式已达成共识。

笔者认为,PPP是政府和社会投资人之间合作关系的总称,特许经营则属于使用者付费情形的公私合作,过去大量存在的BT(建设-移交)则属于必要的政府购买服务情形。而不论是PPP还是特许经营和BT,实质上都是政府将传统上由财政资金投资建设的基础设施和公共事业项目通过特别许可的方式交由社会投资人投资建设,从而在政府和社会投资人之间建立起一种合作关系。PPP范围更宽泛,形式更加多样;特许经营和BT则是PPP的具体体现形式(见本页示意图)。

实践困惑

PPP与特许经营关系界定的缺失,给实践中的PPP项目带来诸多误导和困惑。

困惑一:PPP项目是否适用招标投标法实施条例第九条第三款?招标投标法实施条例第九条第三款规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的,无须二次招标。但是对于PPP项目是否能够适用该条规定,存在不同看法。

苗娟 Miao Juan 中伦律师事务所 律师 Associate Zhong Lun Law Firm
苗娟
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笔者服务的某PPP项目,政府方在招标文件中明确:“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的不再进行招标,并在招标文件中根据项目体量对投资人的施工资质提出要求,将投资人的施工业绩和企业资质作为评分项目。

但是在投资人中标后,政府方律师以PPP项目不属于特许经营项目、不得适用特许经营的相关规定为由,要求投资人设立项目公司后必须重新招标选择施工总承包人。政府方这种自我否定的态度让社会投资人非常被动,二次招标不仅意味着投资人施工部分的大幅让利,也使投资人新增了不能中标从而失去施工利润的巨大风险。

困惑二:四处泛滥的伪特许经营。一些地方政府为促使项目归类为特许经营项目、避免施工部分二次招标、符合财政部关于PPP项目“合作期限原则上不得少于10年”的要求,便偷换概念,将没有运营环节、不具有使用者付费性质的PPP项目包装成伪BOT项目,将项目的维护、养护(Maintenance)视为运营(operate),把政府方支付的维护、养护费用当做所谓的“运营收入”,从而制造出伪特许经营(BOT)项目。

困惑三:民事法律关系还是行政法律关系?最新修订的《行政诉讼法》一个引人注目的变化,就是将特许经营协议的履行、变更、解除纠纷划入了行政诉讼受案范围,2015年5月1日生效的最高院司法解释进一步予以明确,并指出特许经营协议属于行政协议,这给PPP模式的运用带来了新的问题。

一方面,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》中PPP项目纠纷可以进行仲裁的观点说明PPP项目中政府和社会投资人是平等的民事法律关系。另一方面,作为PPP实施方式之一的特许经营项目在产生纠纷时却要走行政诉讼的程序,说明政府与投资人之间是不平等的行政管理关系。

同为公私合作,法律关系的性质却差异极大,使得地方政府和社会投资人在项目争议解决的方式上不知如何选择。更何况在PPP项目中,特许权的授予、终止往往与补偿、索赔等问题交织在一起,而行政赔偿与民事诉讼、仲裁中的违约损害赔偿原则和结果大相径庭。

若PPP和特许经营这些基本的概念不廓清,在PPP、特许经营法律、法规层级缺失的情况下,必将进一步影响PPP和特许经营项目的顺利落地与实施。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师苗娟

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