PPP合同性质及可仲裁性

作者: 谭敬慧
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着PPP(public-private partnership,即政府和社会资本合作)领域法律制度的发展,相关合同的性质及争议解决方式(特别是其可仲裁性问题)日益成为理论与实务界的关注焦点。本文结合笔者起草PPP协议示范文本的体会,从五个方面就PPP合同性质和可仲裁性作简要分析。

谭敬慧 TAN JINGHUI
谭敬慧

从合同目的角度看PPP合同的性质。PPP合同目的有二:第一,福利社会;第二,社会投资人获得合理收益。显然,福利社会作为公权力机构的行政目的,具有典型行政性;而合理收益则与经营主体的自主行为具有关联性,因而带有一定的民商事特征。

从PPP合同成立的角度看,有四个“依赖”特征。第一,PPP合同的成立依赖于一定的行政行为,包括行政许可、行政决定和行政监督等形式。第二,PPP合同的成立依赖于项目的可实施性。纵观整个PPP项目操作,从可行性研究报告、市场测试、投资考察到最后形成PPP项目实施方案,始终在寻求项目的可实施性。

第三,PPP合同的实施依赖于国家相关政策。比如去年发布的《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(92号文)和《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(192号文),最直接影响即为融资难度加大。第四,PPP合同的盈利依赖于长周期的整体市场经济环境。PPP项目全生命周期可达30年,尤其是兼具产业发展的项目,包括基础设施、产业园区建设、地产开发等多方面,其表现充满不确定性,与城市周边区域经济发展紧密相关。从前述四个方面看,PPP合同与行政性存在重要交集。

从PPP项目法律关系特征看PPP合同性质。一方面,PPP项目标的与基础设施和公共产品有关,具有典型的国家专有权属性和行政性。另一方面,PPP合同的合理收益受上限管控。财政部相关文件已经有了明确规定,竣工、运营、绩效考核与收费、缺口补助等一众行为与行政行为密切相关。另外,在PPP项目合作协议示范文本中,专门引入了政府在特别事件发生时的介入权,当然也应当注意行使介入权的适当性。

从交易特点看PPP合同的民事性。首先,PPP项目的招标采购环节,是以社会投资人自愿为前提的,包括自主报价、自主选择。其次,PPP项目招标采购的方式和内容,包括竞争性谈判、竞争性磋商等,本身就是具有明显的可协商性、可磋商性的。再次,PPP合同的履行与经营过程中,又具有相当的自主性,在授权的范围内是可以自由自主地经营该项目的。最后,从PPP合同的法律适用看,《政府采购法》第43条明确规定政府采购合同适用合同法,认可了其中的平等性、有偿性等民商事特性。

笔者认为,关于PPP合同性质及相关特性,基于其强公益性和市场运行需要,应通过立法采用有名特定合同方式安排,方可符合其特定属性并实现立法价值,由此产生的相关民事争议,完全可适用仲裁程序解决。

关于PPP合同可仲裁性。通过仲裁方式来处理PPP合同争议,如下问题或值得研究。其一,PPP合同约定政府义务的行政性与民事性判断和仲裁管辖权问题。PPP合同对政府方约定义务的行政性和民事性辨别将成为纠纷争议的焦点,继而影响仲裁的管辖和实体审理。其二,PPP争议仲裁与其他行政救济的交叉。PPP合同订立过程比较复杂,从招标采购开始即有可能出现异议、投诉、行政复议、行政诉讼,因而可能产生多种争议程序交错,并进一步引发中止和平行推进的协调问题。

其三,关于违约金与国家赔偿问题。PPP项目争议案件处理的程序效率、民事赔偿与国家赔偿等问题,因政府方不能履约且导致合同目的不能实现的解除权问题、赔偿利益安排问题、相关违约金约定效力问题等方面,尤其值得研究。

作者:谭敬慧,北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员,建纬(北京)律师事务所主任。北仲仲裁秘书刘念琼对英文内容亦有贡献。