PPP条例:基本概念尚需厘清

作者: 王霁虹、韩江瑜,中伦律师事务所
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着上期专栏文章的内容,笔者本期将从PPP项目实施、监督管理、争议解决、法律责任等方面,对2017年7月21日发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》征求意见稿的完善提出进一步的建议。

王霁虹合伙人中伦律师事务所
王霁虹
合伙人
中伦律师事务所

项目实施。PPP项目的实施包括采购、签约等环节。关于项目的采购,条例规定的方式不全面,建议明确列举可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式选择社会资本方。同时,为避免项目实施机构或社会资本方采购结束以后以各种理由拒绝或拖延签署PPP合同,应明确PPP合同签订的时间限制。

关于项目的签约,PPP作为平等主体之间长久合作的项目,双方之间的合同及合同的内容至关重要,合同中的签约主体、权利义务应该是公平合理且明确具体的。以合同主体为例,PPP项目合同的签约主体通常为项目实施机构和项目公司,而项目公司是独立于社会资本方的合同主体,不应将其项目合同下的权利义务与社会资本方混同。同时,为保证合同的有效性,项目实施机构也应具有完整的民事权利能力和行为能力,取得本级政府的授权和批准。以违约责任为例,条例不能只强调社会资本方的违约责任,而忽略政府方的违约责任。

监督管理。条例第四章规定的是PPP项目的监督管理。笔者认为政府部门对项目的行政管理应当与政府实施机构在项目中的民事权责相区别。并且,PPP项目应纳入公众监督的范畴,而公众的监督范围不能仅限于社会资本方,更要有对政府实施机构甚至PPP项目各有关部门的有效监督。同时,政府部门在进行行政管理的过程中对社会资本方的合法权益造成损害的,也应按照相关行政法律法规给予合理的补偿。因此,笔者建议在第四章增添“保障社会资本方的合法权益”、“给予社会资本方合理补偿”的相关表述。

韩江瑜 律师中伦律师事务所
韩江瑜
律师
中伦律师事务所

争议解决。笔者认为政府与社会资本应是平等的合同主体关系,发生争议应按照民事关系申请仲裁或进行民事诉讼。关于PPP项目中涉及的行政关系,对于政府部门依法行使行政管理、监督行为引发的争议,在条例第41条已明确约定,可以提起行政复议或行政诉讼。但是,条例第41条赋予社会资本方和项目公司的行政复议或行政诉讼的权利小于《行政诉讼法》中赋予行政相对人的权利,这并不合理。在新修订的《行政诉讼法》及相关司法解释中,行政相对人可以提起行政诉讼,其针对的是“行政行为”而非之前的“具体行政行为”。

另外,条例规定“履行发生的争议,可以申请仲裁或者提起诉讼”容易被误解为仅是项目协议的履约阶段。实际上,PPP项目包括了采购、签约、履约、移交、终止等环节,除了采购环节外,项目协议的签订、履约、移交、终止等环节都受到《合同法》等法律法规的调整,也应纳入争议解决的有关规定。同时,关于项目协议涉及的专业问题争议,建议增加专家或专业机构参与争议调解的功能。

法律责任。条例第六章规定的是PPP项目中各方的法律责任,但相关内容有失偏颇,突出的问题就是对政府方责任的回避。例如,条例规定项目合作协议需载明的事项包括违约责任,然而政府作为项目协议的一方如何承担违约责任,其程序和标准是什么并未说明。根据中国修订后的预算法,政府的每一笔支出均需通过预算安排,在政府承担的责任中,只有违反规定而导致的国家赔偿可以通过预算的安排,而政府方在项目协议中的违约责任和违约金如何列入预算并通过预算安排尚有待明确。条例如果不对政府的违约责任进行原则性的规定,政府在项目协议中的违约责任恐无法得到落实。

另外,按照风险分配原则,法律变化、政策变化等这些风险应由政府方承担,对于法律变化、政策变化、国家安全、救灾抢险、公共利益等非社会资本方所能控制的风险或变化带来的损失,政府方应给予赔偿或补偿。

其他建议。考虑到PPP实践中已出现的客观问题,为释疑解惑,笔者认为,条例还应该对以下几个问题作出明确的规定。

首先,PPP项目实施难的一大原因就是主管部门不明确,条例中仍未明确国务院的具体主管部门,并未改变目前多头管理的现状,建议制定指导目录明确各类事项的主管部门。

其次,社会资本方在PPP项目投资、建设和运营过程中,可能会形成具有一定价值的专利技术、知识产权、商业秘密。在向政府有关部门移交项目时,如何支付这些知识产权的相应对价,应当得到条例的重视。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师韩江瑜

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