PPP项目合规性审查要点

作者: 刘晓军、邢丽苗,锦天城律师事务所
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府与社会资本合作(PPP)模式自2014年以来被各级政府看好并广泛应用。国务院及各相关部委、各地方政府及相关部门,发布了一系列法律法规及文件为PPP项目的规范运行提供了法律指引。

刘晓军 锦天城律师事务所 高级合伙人
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为确保PPP项目实施不存在法律上的障碍,需在项目进入实施前就对其进行合规性审查。财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(113号文)规定,新建、改建PPP项目应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案;存量项目应提交存量公共资产的历史资料、项目产出说明和初步实施方案。

因此,合规性审查主要应关注项目是否完成了可行性研究报告及取得相应的批复。在实践中,如果项目建议书已经获得批准,则PPP项目可以进入实施准备阶段。

交易结构

在PPP项目中,对担任项目实施机构的具体政府职能部门,人民政府作为项目授权主体需要向该部门提供适格的授权文件。若没有明确列明授权人、被授权人,也并未写明“项目实施机构”等具体表述,不能视为适格的授权文件。

尤其对于需要采取特许经营的PPP项目,实施机构应根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》获得县级以上人民政府授权。

邢丽苗 锦天城律师事务所 律师
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根据113号文和财政部《PPP项目合同指南(试行)》的相关规定,政府方在项目公司中可以出资也可以不出资,但是出资的比例应当低于50%。

根据《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》,项目的最低资本金比例需要经过审核。

举例来说,钢铁项目的最低资本金比例为40%;煤炭、机场、港口、沿海及内河航运等项目的最低资本金比例为30%;铁路、公路项目的最低资本金比例为25%;保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%,其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%。

对于主要采取政府付费的PPP项目,必须进行物有所值评估和财政承受能力论证。财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(21号文)第五条规定,财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”。通过论证的项目,各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时,将项目财政支出责任纳入预算统筹安排;未通过论证的项目,则不宜采用PPP模式。

投资人选择

按照现有的PPP政策法规体系,投资人的选择应当采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式,不同的采购方式需要满足一定的条件。对于经营性较强的PPP项目及社会资本竞争比较激烈的PPP项目,应主要采取公开招标或邀请招标方式。

其中,公开招标是最主要的社会资本选择方式。在进行程序合规性审查时,主要应该关注以下内容。(1)资格预审:根据财政部的相关规定,采取公开招标方式选择社会资本的,应当进行资格预审,这与招标投标法允许采取资格后审不同。(2)资格预审条件:不得设置不合理的限制竞争条款。(3)招标公告的发布媒体:应在省级以上政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布。(4)招标文件的构成:应符合招标投标法相关规定。(5)投标评审:主要采取综合评审法进行评审。(6)签订合同前的谈判:不得对实质性条款进行变更。

若采用竞争性谈判方式进行采购,需要遵守《政府采购法》,留意货物或服务是否符合以下情形之一:(1)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(2)技术复杂或性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(3)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(4)不能事先计算出价格总额的。

若采用竞争性磋商方式进行采购,需要遵守《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,留意是否符合以下情形之一:(1)政府购买服务项目;(2)技术复杂或性质特殊;(3)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(4)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(5)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

同时,还需要审核竞争性磋商方式的程序是否合规。不过需要指出的是,竞争性磋商的程序性安排更多是指导性的,而非强制性的规定。

作者:上海锦天城律师事务所高级合伙人刘晓军、律师邢丽苗

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