PPP项目在实践操作中的常见误区

作者: 王霁虹、苗娟,中伦律师事务所
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府与社会资本合作模式(PPP)已在中国热火朝天地应用了多年。但笔者发现,由于中国对PPP项目发展的立法框架不够完善,PPP项目在实践操作中存在着很多认识误区。

建设-移交(BT)模式与PPP的关系。《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(463号文)的出台使得地方政府、投资人谈BT色变,在合作项目中开始回避使用BT字眼。随着中央政府大力推广PPP模式,有些项目即使运用了BT模式,地方政府、投资人也更青睐采用“PPP”定位该项目的融资模式。这种排斥BT的现象反映出政府和企业在BT与PPP关系上存在认识误区。

王霁虹 Wang Jihong 中伦律师事务所 合伙人 Partner Zhong Lun Law Firm
王霁虹
中伦律师事务所
合伙人

在各国实践中,PPP模式并没有一个固定的模式。常见的BT融资模式实际上属于PPP众多实施方式的一种。BT符合PPP模式的三大特征:

三大特征

首先,BT通常是政府将基础设施项目交由投资人负责投融资建设,项目完成后,投资人将项目移交,再由政府支付回购款,体现出政府与企业的合作伙伴关系;

其次,投资人除收回投资成本后还可收取合理比例的利润,而政府通过BT模式既能够弥补和缓解财政压力,也可快速改善公共服务设施,体现出政府与企业的共赢和利益共享;

最后,在BT模式中,不仅投资人面临着项目合法性、政府信誉、法律法规变动等风险,政府同样面临着投资人财务能力、建设工期、工程质量、工程安全、造价失控等风险,体现出政府与企业的风险共担。

BT模式与垫资施工的关系。BT项目的投资建设方很多是由传统的施工企业转型而来。要求投资人先行投资建设再由政府回购的合作模式,很容易让人误以为BT模式的实质是投资人垫资施工。

较多差别

但BT模式与垫资施工存在较多差别:

  1. BT模式因有政府参与,是带有行政色彩的民事法律行为,而垫资施工是完全的民事法律行为;
  2. BT模式的投资人在项目移交前享有项目所有权,而垫资施工方自始至终不享有项目所有权;
  3. BT模式的投资人为项目业主,而垫资施工方仅为项目的承包方;
  4. BT模式的投资人既有施工利润又有投资收益,而垫资施工方仅有施工利润;
  5. BT模式下通常要求政府提供回购担保,而垫资施工方不存在要求业主提供担保的问题。

储备土地担保。PPP项目特别是BT项目通常要求政府提供担保,储备土地作为政府的特有资源竞相被各级地方政府作为融资的主要担保措施。

苗娟 Miao Juan 中伦律师事务所 律师助理 Legal Assistant Zhong Lun Law Firm
苗娟
中伦律师事务所
律师助理

投资人认识误区

虽然储备土地可以办理抵押登记,但国土资源部的《储备土地管理办法》及《关于加强土地储备与融资管理的通知》严格限制了储备土地办理抵押登记的条件,特别是对抵押权人资格、担保对象、融资用途等的要求使项目投资人很难成为储备土地的抵押权人,也使得投资人产生储备土地担保必然无效的认识误区。

但笔者认为,若土地主管部门能为项目投资人办理完毕抵押登记手续,则该等担保行为及担保合同未必无效,主要因为现行关于储备土地担保的规定均为国土资源部的部门规章及规范性文件,其效力等级较低,违反该等文件内容,并不必然导致抵押合同和抵押权无效。另外,依照现行不动产物权登记的公示原则,若抵押权依法取得国土部门的登记,则具有对外公示效力,不能因部门规章及部门规范性文件轻易否定抵押登记的效力。

争议解决条款。在合同谈判中,投资人更多关注合同中的商务条款和法律条款,而容易忽视争议解决方式的选择。其实,面对近年来频频出现的政府违约情况,争议解决方式作为投资人的救命稻草,更应引起投资人的注意。

公平公正?

地方政府往往要求争议交由法院或当地仲裁委员会解决。按照中国民事诉讼的管辖原则:就地域而言,特许经营项目通常由被告住所地、合同履行地法院管辖;就级别而言,数亿标的额的项目通常由省级以下法院管辖。因此,政府和企业的一审、二审诉讼往往在地方政府所在省份进行,考虑到地方保护因素,法院能否做到公平公正值得商榷。而当地仲裁委员会多为当地法制办的下属事业单位,其独立性也令人质疑。

因此,对地方政府和投资人比较公平的做法是,双方共同选择一个不归属于任何一级地方政府的仲裁机构,交由独立的特许经营方面的专家裁判。

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