PPP项目履约担保机制的设计策略

作者: 王霁虹、李晓丹,中伦律师事务所
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PPP项目中,履约担保机制的设计无疑是政府方起草招标文件时的重要环节。为确保投资人、项目公司能够按照合同约定履约,从维护政府方利益出发,咨询机构、政府方律师往往从最严格的角度出发,设计出环环相扣的履约担保机制,如投标保证金、投资人履约担保、建设期履约担保、运营期履约担保,甚至移交担保等。但是,如果这些担保设计不当或过于僵化,看似保护政府利益的保函机制,反而会束缚政府自己的手脚,在增加投资人负担的同时,也不利项目的有效推进。

王霁虹 中伦律师事务所合伙人
王霁虹
中伦律师事务所合伙人

笔者日前处理的某PPP项目中,政府方在招标文件中提出了如下履约担保要求:首先,投资人(若为联合体的应为牵头人)需要在投标时提交两亿元投标保证金(银行保函形式),在投资协议签订后五日内退还;其次,投资人(或牵头人)在收到中标通知书后30日内并在签订投资协议之前要提交五亿元的投资人履约担保(银行保函形式),在项目交工验收合格之日起30日内退还;再次,项目公司在注册登记并完成项目核准手续后30天内并在签订合作项目合同前要提交10亿元的建设期履约担保,该担保将在项目交工验收合格之日起30日内退还;最后,项目公司在收费期开始前要提交10亿元的收费期履约保函,该担保在收费期满12个月后30日内退还。

担保形式

大多数PPP项目中,政府方会要求投资人或项目公司提交见索即付的银行保函作为履约担保,这样做的好处是,一方面,若投资人或项目公司违约,政府方无须提供任何证明即可要求银行扣除相应的违约金,另一方面,投资人或项目公司的资金不会白白闲置。然而,在笔者遇到的不少PPP项目中,政府方依然坚持要求使用现金形式提交履约担保。笔者曾处理的另一个大型PPP项目,政府方要求项目公司自竣工验收鉴定书签发后次年起,每年2月1日之前向政府方交纳上一年度运营收入的5%作为运营期的履约保证金,直至累计金额达18亿元为止。该笔巨额现金将在项目特许经营期满后12个月退还给项目公司。

事实上,《政府采购法实施条例》及《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》已有明确规定,“社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金”。因此,考虑到PPP项目投资金额大、履行时间长,笔者建议在PPP项目中尽量采用见索即付的保函作为担保,避免使用高额现金保证金作为履约担保,这样可在不增加社会投资人额外负担的同时,也令政府方的利益得到有效保护。

李晓丹 中伦律师事务所律师
李晓丹
中伦律师事务所律师

担保提交主体

鉴于PPP项目对投资能力、设计能力、施工能力以及专业运营经验等多方面的要求,政府方往往允许投资人通过联合体的形式投标。在现行法律框架下,联合体各成员方对政府方承担连带责任。一些招标文件中,政府方要求联合体保函由牵头人提交。此要求对投资人来说可能面临如下问题:首先,联合体成员间会发生误解,认为提交履约保函仅是牵头人的义务,其他成员对投标保证没有任何义务和责任,若牵头人提交,则联合体任一成员违约,都将由牵头人先行承担责任;其次,若其他成员无法或不愿向牵头人提交反担保,则牵头人要求其他成员承担相应责任将变得十分困难。而对于政府方来说,无论是牵头人全部提交还是各成员分别提交,只要担保金额能够满足招标文件要求,政府方在联合体违约时均可基于联合体的连带责任提取任一保函,此时政府方的利益保护已然很充分,没有受到任何损失。

保函有效期

如此前举例,政府方要求的投资人履约担保和项目公司建设期履约担保的退还时间均为项目交工验收后30日内。投资人履约担保是为确保投资人按合同约定履行出资义务的担保,建设期履约担保即为确保项目公司项目建设符合合同约定的担保。如招标人要求社会投资人出具建设期履约担保,则投资人履约担保的时间就应在建设期履约保函开始前结束,且投资人履约担保的金额应随着项目资本金的分期到位而相应分批退还,没必要在建设期同时存在两个重复的保函,增加投资人的财务负担。

综上,笔者建议招标人在担保方式、保函种类及有效期的设计方面,尽可能允许项目参与方提交履约保函,避免不同保函期限出现交叉重叠,以利项目的顺利完成。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹;中伦律师李晓丹

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