PPP项目采购适用法律之争

作者: 王霁虹,中伦律师事务所
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府和社会资本合作项目(PPP)中,社会投资人之间争夺项目的竞争呈现出白热化迹象。

笔者最近处理的几个项目,先后出现潜在投资人因项目投资人的选择而相互投诉的情况。关于选择社会投资人的法律适用问题凸显:PPP项目采购到底该适用《招标投标法》还是《政府采购法》?

招标投标法

在上述发生争议的项目中,无论是投诉人还是作为招标采购人的地方政府,往往忽略PPP项目的融资、投资、运营、养护等属性,习惯性地将其视为简单的施工招标而适用《招标投标法》及其相关规定。这是对PPP项目性质的一个根本误解。

王霁虹 Wang Jihong 中伦律师事务所 合伙人 Partner Zhong Lun Law Firm
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Wang Jihong
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财政部于2014年颁布实施的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第17条就明确规定了“政府和社会资本合作项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购的,按照政府采购法律法规及有关规定执行”。

在今年一月,刚刚结束征求意见的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》也进一步明确规定了“PPP实施单位应当根据经批准的实施方案,按照政府采购有关法律制度规定程序选择社会资本,并进行公示”。

由此可见,PPP项目采购作为一种政府采购行为应适用政府采购相关法律规定,而非招标投标法的相关规定。

政府采购法

《政府采购法》第二条规定,政府采购包括货物、工程和服务三类采购行为。而该法中的“采购”,指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。其中,“货物”是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;“工程”是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等;“服务”是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

具体到PPP项目,按照财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》的规定,PPP项目分为“使用者付费项目”和“必要的政府付费项目”两种情形。基于政府为社会公众提供公共服务的法定职责和义务,这两种情形均属政府将其应提供的社会公共服务义务委托社会投资人代为完成的“服务”采购行为,无疑应适用《政府采购法》。

当然,PPP项目也并非绝对排斥《招标投标法》的适用。PPP项目通常包含工程的施工、设计、监理等内容,该等施工单位、设计单位、监理单位的具体选择采用招标投标方式的,根据《政府采购法》第四条的规定,就应适用招标投标法的相关规定。

更为棘手的问题是,实践中,地方政府和社会投资人常常希望将社会投资人的选择和施工主体的选择在一次采购中完成。

在此情况下,既涉及工程的招投标,又涉及社会投资人的选择,对于采购程序、投诉及处理等诸多环节均有不同规定的《政府采购法》和《招标投标法》又该如何取舍?目前尚无明确的法律规定。

笔者的建议是,只要在PPP项目采购的招标条件中明确要求了相关资质、业绩等条件,就可适用《政府采购法》,将投资人和施工在一次招标采购中完成,理由如下:

PPP项目标的金额巨大、持续长,通常包含投资、融资、土地使用权取得、建设、运营、养护、移交等多个环节,其参与方众多,法律关系复杂,许多财务、商务和技术内容难以一语廓清界定,需要进行多轮具体的协商谈判。

而《招标投标法》适用的仅仅是工程建设项目,其开标后也禁止招投标双方进行实质性的谈判,不能给政府和社会资本方充分的协商空间,使得采购双方难以对长达数十年间的巨额投入及回收、众多风险及分担、融资模式及财务安排等等重大问题进行深入交流和协商。

相反,政府采购法律制度中规定了竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源等多种采购方式,灵活多变,不仅允许政府和社会资本方就长达十几、几十年的项目合作进行充分的协商和谈判,也有利于项目利益、风险的细化商讨和分配,最大限度降低了项目执行过程中可能的争议和分歧,避免PPP项目的烂尾,符合PPP项目对法律规范的需求,也能够最大限度地保护政府方和社会资本方的合法权益。

一部好的法律应是社会经济活动的助推器和润滑剂。《招标投标法》中的诸多规定已远不能适应当下项目实践的需求,希望能及时进行修改完善,也希望即将出台的《政府与社会资本合作法》能对PPP项目面临的法律适用冲突问题予以梳理。

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