优先投资权条款设置要点

作者: 潘界达,国枫律师事务所
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投资界有一句行话:“投资就是投人”。在早期项目的投资中,如何与创始团队建立长久、可持续的合作关系,如何在早期项目失败后用新项目的预期利益来对冲老项目失败的风险,对投资者和律师而言都是一门艺术。优先投资权即是在此背景下催生出的一项较为特别的投资条款。

众所周知,早期创业项目的创业失败率是很高的,此时创始人往往还不具备足够经验、人脉以及团队。不过这些失败都成为了下次创业的资本,使后期的再创业成功率会大大提高,优先权也因此成为投资人保证投资效益的最后一道防线,对于处在种子轮、天使轮的项目显得尤为重要。

优先投资权(优先权)条款应满足的核心要素有两个:(1)优先权的行使条件;(2)明确投资人对新设项目有优先于其他投资人进行投资的约定。但是条款的设置仅仅满足核心要素并不能够最大化地维护投资人的权益,下文将对条款设置各要点进行分析。

条款设置要点

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优先权行使条件。优先权保障的是投资人对于创始人新项目的投资权,所以条款首要考虑的如何定义新项目。实践中,以下情况通常会促使创始人启动新项目:(1)项目公司无法继续存续,发生清算事宜;(2)创始人或创始团队从项目公司离职;(3)创始人或创始团队得到投资人同意,另行设立企业开展新的项目。

在出现了前述情况后,创始人必须有另行设立或参股其他企业的行为并实际经营。由于促使创始人启动新项目的原因无法穷尽,所以应当被重点关注的是创始人新设企业或者参股其他企业的行为,并将此作为条款中明确的事实节点。在投资人谈判地位强势的情况下,可以笼统的地约定无论任何原因,只要创始人新设企业或者参股其他企业并实际经营,投资人就具备了行使优先权的条件。

创始人通知及通告问题。在实践中,投资人无法完全掌握创始人的行为动向,那么,如何保证创始人能够及时告知投资人也是优先权条款设置时需要重点考虑的一环。

首先,应当关注的是创始人应当告知的时间。这里有两点需要注意,第一,我们认为,创始人无需一直向投资人告知其行为动向,只需在新项目进行首轮融资或者创始人参与新项目后最近一轮融资前告知投资人融资意向,就应当视为履行了相关义务。

其次,有一些事实因素,如投资人与创始人之间的关系不佳或创始人可能有更好的融资方案和选择等,会导致创始人拒绝履行相应的义务,从而使得投资人无法及时行使优先权。为了保护投资人能够顺利行使优先权,在投资人较为强势的情况下,可以考虑就创始人的告知义务设置一定的罚则,以便对创始人进行约束。

优先的范围。优先权之“优先”,一般指存在其他投资方的情况下,投资人在同等条件下有优先入股的权利。常见的情形有以下两种:(1)优先于新项目的其他投资者;(2)优先于老项目中同样有优先权的其他投资者。

优先于其他投资者这点无需累述,但对同样有优先权的投资者的处理,首先应通过对创始人签署的各类协议进行调查并尽可能的在拟投项目的协议中排除其他投资者相同或类似的权益。如谈判中存在困难,亦可考虑就优先权约定一个明确的履行顺位,或在第一顺位的优先投资者中约定按照持股比例划分权利,这与投资协议中常见的回购权、优先清算权类似。

条款行使问题。行使优先权最终目的,是投资人在新项目相关主体中持有实际的份额。如果相关主体为公司,则以增资或者转让的方式获得新项目公司的股权。此时,投资人行使这类投资要遵守公司法对于公司新增股东的相关规定,可能遇到两种情况。

第一类情况是:创始人能够绝对控制新项目公司股东会,包括持有股权比例在50%以上,或者通过其他方式实际控制公司50%以上股权比例。那么,在这种情况下,只要创始人愿意履行相关义务,投资人的优先权就能够得到保障。

第二类情况则是:创始人无法绝对控制公司股东会,这种情况下,投资人可能面临除创始人以外的其他新项目公司股东反对投资人入股的情况。且由于合同相对性原则,其他股东并不受优先权条款的约束。那么在这种情况下,创始人只能够通过协商的方式获得投资机会。

作者:国枫律师事务所律师潘界达

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