保证合同签署风险提示

作者: 李伟明、熊孝容,天驰君泰律师事务所
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业在交易经营过程中,经常会要求交易相对方提供担保以加强债权保障,降低经营风险,《担保法》中规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

主体审查

企业在签署保证合同时,首先应当对保证人是否为提供保证的适格主体进行审查。《担保法》中规定,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人职能部门为完全禁止提供保证的主体,分支机构仅可在授权范围内提供保证。此外,还应当注意:

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李伟明
天驰君泰律师事务所合伙人

保证人为企业法人。为避免法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》规定担保行为并非法定代表人所能独立决定事项,对外提供担保须根据公司章程,由公司董事会、股东(大)会、董事会等机关进行决议作为授权的基础和来源。法定代表人越权代表的,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力,债权人善意的则合同有效,反之则合同无效。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》)发布之前,实务中对债权人善意的认定不一,但主流观点认为即便法定代表人的行为确实违反了公司章程的规定,也不影响该行为的对外效力,除非该公司能够证明债权人知道或应当知道该法定代表人系无权代表,否则应当认定债权人属于合同法中的善意相对人。但现《九民纪要》中明确:只有债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定,才能认定其构成善意。故企业在与保证人签署保证合同时应当要求保证人提供公司章程,并根据章程出具有效的董事会或股东(大)会决议。

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熊孝容
天驰君泰律师事务所律师

保证人为自然人。保证人为债权人提供担保后,最终实现债权的方式或为处置保证人的资产,资产处置往往会因为存在共有人而出现执行难的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中规定,夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务。故自然人作为保证人以个人名义对外提供担保的行为,明显系超出家庭日常生活需要所负的债务,难以认定为夫妻共同债务。

如保证人为自然人时可先行了解保证人资产状况及婚姻家庭状况,如保证人有配偶的,可要求保证人配偶作为共同保证人一并签署保证合同,以保障保证人财产能够切实有效地执行。

内容审查

主债务人与担保人非同一主体时,主合同的变更对保证责任影响。《担保法》中债权人可与保证人另行约定在债权人与债务人协议变更主合同的,无须征得保证人的同意,保证人按照协议变更后的内容承担保证责任,但《担保法司法解释》对此作了一定变更,且目前司法主流观点也主要依据《担保法司法解释》的规定进行裁决,即在主合同发生变化时,如未经保证人同意且超出了保证人所承诺的范围的,保证人对加重其保证责任的部分不承担责任。

故建议如企业与债务人对主合同内容的变更、修改的,均应要求保证人重新出具书面承诺或者签订补充协议,明确保证人对变更的内容仍承担保证责任。

保证的从属性原则。《担保法》中规定,当事人之间可以自由约定主合同无效后从合同的效力,但在司法实践中,主流观点认为从属性是担保合同最明显的法律特征,如主合同无效,则担保合同也就失去了担保的对象,因而担保合同应随主合同无效而无效。现《九民纪要》也明确了当事人有关排除担保从属性的约定无效。故笔者建议企业除明确约定“保证合同效力独立”条款外,还应当同时约定保证人对因主合同无效或被撤销所产生的返还责任、违约责任以及损害赔偿责任承担连带清偿责任。同时,基于保证合同的从属性特征,能够被担保的主债权应当是已经确定的债权,若保证合同签订时主合同中的债权数额尚未确定或债权尚未发生的,笔者建议采用最高额保证的形式进行担保。

当然,保证合同签署所需注意的风险除前述内容外,还包括保证方式、保证担保的范围、保证期间等内容。因此,企业在签署保证合同时应当谨慎,以确保保证合同合法有效,切实起到加强债权保障的作用。

作者:天驰君泰律师事务所合伙人李伟明、律师熊孝容

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