中国商业秘密法律与中美经贸协议

作者: 胡科,竞天公诚律师事务所
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2020年1月15日,中美双方在美国华盛顿签署第一阶段《经济贸易协议》(《协议》)。《协议》第一章第二节就“商业秘密和保密商务信息”的保护提出了很多具体措施。本文以该节内容为主线,将其中保护商业秘密相关的内容与中国大陆《反不正当竞争法》(《反法》)以及其他相关法律相比较,在此基础上展望中国商业秘密保护法律和实践的前景。

侵权主体。《协议》第1.3条规定,侵犯商业秘密的主体应当包括所有自然人、组织和法人。《反法》第九条规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”也可能构成商业秘密侵权,此规定满足《协议》要求。不过,尚不明确政府是否可以成为商业秘密侵权的主体。

胡科
竞天公诚律师事务所
合伙人

侵权行为的类型《协议》第1.4条第二款要求涵盖各类侵权行为,尤其是电子入侵、违反或诱导违反保密义务以及未经授权的披露或使用。《反法》第九条与《协议》基本一致,并且以“其他不正当手段”作为兜底。

《美国法典》第18编第1839条明确排除了“反向工程、独立衍生或其他合法取得”,笔者认为值得《反法》下一步修订参考。

举证责任转移。《协议》第1.5条约定,权利人如已提供包括初步证据合理指向被告方侵权,则举证责任转移至被告方;并且约定,如果权利人提出保密措施的初步证据,则应由被告举证信息是否广为知晓。

《反法》第三十二条不仅规定了司法实践中发展出的“接触+相似-合法来源”判定方法,而且将商业秘密已经被披露、使用、侵犯或者有此类风险的情况下的举证责任转移至被告,此外还规定由涉嫌侵权人证明权利人已经采取保密措施的信息不属于商业秘密,这些规定均已满足《协议》要求。

临时保全措施。《协议》第1.6条约定双方应规定及时、有效的临时措施以阻止使用被侵犯的商业秘密,并且应当将“使用或试图使用”认定为可以颁布临时措施的“紧急情况”。

根据相关司法解释,“情况紧急”原则上仍要求“难以弥补的损害”,包括“商业秘密即将被非法披露”的情形,可能造成商业秘密即将被非法使用不构成“紧急情况”的暗示。对此,可能需要司法解释相应调整。

刑事保护《协议》第1.7条要求降低启动侵犯商业秘密罪的刑事执法的所有门槛,不得要求以造成实际损失为前提;在过渡阶段,应明确将补救措施的成本视为实际损失。

《刑法》规定侵犯商业秘密罪需以“造成重大损失”为前提。按相关司法解释,损失数额在50万元以上的方予以追诉。实践中,权利人和公安机关很难证明损失,而大量恶意侵权行为因刚刚开始、尚未造成实际损失而免于刑事追诉。《协议》要求将显著加强刑事机关在商业秘密保护中的作用,而修改《刑法》也势在必行。

政府机构的保密义务《协议》第1.9条要求双方采取措施,确保刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密和保密商务信息不被政府机构或其外部专家、顾问未经授权对外披露,与信息提交方有竞争关系的第三方不会接触到该等保密信息。必须注意的是,该条规定的保密对象不仅包括商业秘密,也包括“未披露信息”和“保密商务信息”。

《反法》第十五条仅规定了市场监管部门对商业秘密的保密义务;而其他部门的保密义务则散见于单行立法或法规规章,比较零散,没有形成系统的政府保密法。实践中,药企在药品临床实验或药品注册过程提交的保密信息,使用计算机程序从事业务活动的企业所使用的源代码,都是相关企业对政府保密义务比较关切的领域。《协议》对政府机构保密义务的要求,势必需要系统的政府保密制度立法予以规范。

《协议》为中国提高商业秘密保护水平、规范政府保密设定了路线图。中国当前商业秘密保护的法律规定与《协议》相较不远,但实践中商业秘密保护力度仍远远不能满足权利人的期待,在修改法律同时还亟待加强商业秘密保护的行政和刑事执法,并为权利人寻求民事救济提供更多便利。

胡科竞天公诚律师事务所合伙人。其联系方式为+86 10 5809 1182以及电邮hu.ke@jingtian.com