后《九民纪要》时代的对赌条款

作者: 纪超一、杨英直,天达共和律师事务所
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投融资并购领域,对赌条款时常出现于交易文本之中,成为各方博弈的焦点,亦在履约过程中频繁引发纠纷。学理及司法实践的主流观点认为,对赌条款具有估值调整功能,当事人通过合同约定的机制解决目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本等问题,以期积极促成交易。最高院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》),在一定程度上修正了此前审判实践中存在的偏离情形,统一了关于对赌条款效力、条款性质及可操作性等方面的法律理解和审判尺度,较为符合商业实践。然而,《九民纪要》仍有未尽之处。

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纪超一
天达共和律师事务所合伙人

1.与公司股东或实际控制人对赌。在后《九民纪要》时代,与目标公司股东或实际控制人缔结的对赌条款的效力已无疑义,在性质上亦明确为具有给付内容的合同条款,而非违约责任条款。在实践中,作为投资或收购方,我们应当留意公司股东或实际控制人配偶出具关于知晓并同意承担责任声明函等问题,同时应更加关注公司股东或实际控制人的财产情况。

2.与公司以外的主体对赌。倘若是与公司以外的主体对赌,只要该主体系对赌条款的缔约方,即可要求其承担对赌义务,其中要求其支付业绩补偿金不存在履行障碍,但在回购股权/股份方面,则需要遵照《公司法》的规定履行相关程序。前述观点与《九民纪要》关于与公司股东或实际控制人对赌的审判思路契合,并且在北京市高级人民法院对一股权转让纠纷的判决([2015]高民(商)终字第1017号)中得到印证。

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杨英直
天达共和律师事务所律师

3.与股东或实际控制人对赌,并由目标公司担保。根据《公司法》第十六条的规定,公司为股东或实际控制人提供担保,必须依法通过决议程序并作出合法有效的股东大会决议。在与股东或实际控制人对赌并由目标公司担保的情形下,当且仅当目标公司的担保行为系基于合法有效的股东大会决议时,投资或收购的一方才具有要求目标公司履行为其股东或实际控制人承担对赌责任的必要条件。

当然,仅有合法有效的股东大会决议并不充分,倘若对赌义务系现金补偿义务,目标公司应有利润可供分配;倘若对赌义务系股权/股份补偿或回购义务,则依据《九民纪要》第五条之审判要旨,目标公司应当依据《公司法》的规定履行减资程序。

4.与目标公司对赌。学理通说认为,中国《公司法》下的资本维持原则系为了约束股东和公司的机会主义行为,调和股东和公司债权人之间的利益冲突,《公司法》以注册资本为基准构建了以下资本维持规范:禁止股东抽逃出资、规定减少注册资本的程序、限制公司取得本公司股权或股份规则、规定分配利润的条件和顺序。例如,《公司法》第七十四条和一百四十二条规定,有限责任公司与股份有限公司只有在特定情形下才可以回购本公司股权/股份。《公司法》第一百七十七条规定,公司进行减资程序,应当编制资产负债表及财产清单,及时通知债权人并公告。《公司法》第一百六十六条规定,在符合《公司法》规定的条件下,即弥补亏损(如有)、提取公积金、缴纳税款后,经股东大会决议,目标公司可以向股东分配利润。

《九民纪要》完全认同资本维持原则,其认为在审理对赌纠纷时,既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

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在后《九民纪要》时代,审判规则不再以损害公司利益为由否认与公司对赌的条款效力,而是在认可与公司对赌的条款有效的基础上,对条款在中国《公司法》体系下的可操作性加以关注。倘若投资或收购一方与目标公司缔约关于现金补偿的对赌条款,则该条款的效力并不存疑,但只能在目标公司有利润可供分配的情况下,才能要求目标公司实际履行业绩补偿义务。倘若投资或收购一方与目标公司缔约关于股权/股份补偿或回购的对赌条款,则目标公司应当先行按照《公司法》的规定履行减资程序。应予注意的是,鉴于减资程序系公司内部自治事项,法院不宜以司法强制力介入减资程序,这一观点已经在最高院对一盈余分配纠纷的判决([2016]最高法民终528号)中得到印证,并体现在最高院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》。

作者:天达共和律师事务所合伙人纪超一、律师杨英直

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