VIE清盘实务要点

作者: 季飞,植德律师事务所
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两年来,中国政府进一步放宽外商投资门槛,更新负面清单,构建了新的外资准入制度框架。原先适用的外商投资产业指导目录以及相关法规对外资准入有禁止或限制性要求的一些行业被进一步放开。

实务中,外国投资者会采用VIE(可变利益实体)架构搭建其中国运营实体(VIE实体),通过该实体申请相关许可证,以确保在华运营的合规。基于新的负面清单的落实,一些外资准入限制被取消,纯外资运营被允许,原先的VIE架构不再必要。由此,VIE实体的清盘将被提上日程。

我们结合近期处理的VIE实体清算案例,分享如下实操要点,并就相关风险和应对方案做初步探讨。

控制权及清盘决议

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季飞
植德律师事务所
合伙人

VIE实体的股东(VIE股东)一般为中国籍自然人。该股东一般是外国投资者委派的、负责其在华业务的高管,与该VIE实体清盘相关的决定权在名义上属于该VIE股东。为确保清算的合法性,外国投资者应当在决定拆除VIE架构后尽快安排VIE股东和VIE实体的董事会妥善通过相关决议,并签署相关文件,以避免因决议缺位阻碍清算。

考虑到VIE实体在清算过程中将频繁使用印章、证照和财务资料,我们建议外国投资者指定专业顾问(如律师、会计师等)成立清算组,统一负责公司印章、证照、财务资料以及账户的管控和使用,以确保对VIE实体的控制。

VIE协议的解除和法律后果

作为VIE架构的法律基础,在设立VIE实体时,外国投资者一般会和VIE股东签署框架性协议(VIE协议),对VIE实体的设立、运营以及退出等安排做全面约定。

当VIE股东作出解散决议时,其将不再履行VIE协议项下的主要义务,但考虑到VIE实体的清算和解散一般需要至少6个月,外国投资者应当和VIE股东缔结一份解除协议,使得VIE股东可以从VIE架构中“全身而退”,该解除协议应当尤其强调VIE股东在清算和解散过程中的必要协助义务,如配合签署各项文件、履行相关审批申请手续等。

在VIE实体完成清算及注销后,VIE股东有义务将清算后获得的VIE实体剩余财产(如可分配利润)返还给外国投资者。为防止“道德风险”,可通过设立共管账户、要求VIE股东签署承诺函或授权书等方式,尽量保证此等剩余财产“回笼”的安全性和及时性。

税务及未履行完毕的合同

因清算导致的税务成本是VIE架构拆除过程中绕不开的事项。原则上,VIE股东从VIE实体获得的清算剩余财产(一般涉及到未分配利润)需要向中国税务部门申报纳税。我们建议,在启动清算时,对VIE实体做全面审计,预估和计提清算后VIE股东可能会承担的税务成本,并积极协调VIE股东在清算过程中及时向税务部门履行纳税义务。

VIE实体在运营过程中通常会和外国投资者在华或其他国家/地区的关联方缔结一系列协议(如咨询服务协议、IP许可协议等)。在VIE实体正式清算之前,外国投资者应当安排VIE实体履行完毕或清理此等协议(如终止、解除或转让协议),以避免在清算过程中因协议未了结而出现或有债务或法律纠纷乃至诉讼。

员工安置和无形资产的处置

VIE实体的解散不必然意味着外国投资者在华业务的终结。VIE实体的业务可能会被迁移到外国投资者在华设立的外商独资企业中。在业务迁移过程中,员工安置往往非常耗时且容易引发纠纷。

因此我们建议,在VIE实体进入清算之前即开始进行员工安置。对于需留用的员工,可与员工签订协议使得该员工的工龄被新聘用主体承继。企业对于员工应尽量一视同仁,避免过多“个性化”安排。对于不留用的员工,企业应尽早进行离职谈判,按照法律规定支付相关的经济补偿金和其他遣散费用。

资产处置相对于员工安置较为可控,且易于安排,但无形资产(如域名、商标、软件著作权等)的处置和一些证照的变更(如ICP备案)的办理周期也比较长,且往往会被忽视。

因此我们建议,在清算前即对VIE实体名下的无形资产进行盘点,并前瞻性地安排无形资产权属的转移。该等资产转移的定价和操作需要符合中国税法的相关规定,我们建议企业尽量参考税务顾问的专业意见,以免在后续清算过程中被税务主管部门提出异议,从而增加清算的时间成本和税务风险。

作者:植德律师事务所合伙人季飞

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